En las ultimas dos semanas he platicado con varios representantes de contribuyentes que dieron efectos fiscales a comprobantes que ampararon operaciones simuladas o inexistentes (EDO’s) y corroboro que no están valorando correctamente el riesgo en que se encuentran ante el anuncio del Gobierno Federal el pasado 23 de junio sobre las acciones que emprenderá en contra del esquema de compra de facturas.
Prácticamente todos han externado que no pretenden corregir su situación fiscal porque el impacto económico sería muy alto y en algunos casos, impagable, pero ese no debe ser el único criterio a considerar para la toma de decisiones en este tema ya que así se pueden enfrentar las peores consecuencias.
Recordemos que el escenario más drástico que puede enfrentar un EDO, de manera simultánea o sucesiva, es:
- En la vía administrativa, un crédito fiscal a su cargo que incluiría impuestos históricos, actualizaciones, recargos y multas aumentadas por agravantes, que de no ser pagado o garantizado, la responsabilidad puede llegar a los accionistas por su obligación solidaria;
- En la vía penal, una querella en contra de la persona moral y las personas físicas titulares de la firma electrónica y la administración, con privación de la libertad si el monto de la defraudación fiscal supera los $2,601,410.00; y con prisión preventiva oficiosa y extinción de dominio si se configura delincuencia organizada y el monto de lo defraudado supera los $7,804,230.00. Además de tener que reparar el daño a la hacienda pública.
Por lo tanto, el análisis de riesgo de la situación debe partir de la correcta valoración de los elementos de prueba con que se cuente para demostrar la verdadera realización de las operaciones, es decir, su materialidad, recordando que éstos deben ser idóneos, pertinentes y suficientes para acreditar la trazabilidad de su ruta y que contienen sustancia económica y razón de negocio, tarea que no es sencilla pero sí posible, dependiendo de un diagnóstico objetivo y profesional que se brinde en cada caso.
En efecto, si de la valoración de la materialidad se obtiene un grado aceptable de confianza en su conformación, el contribuyente tendrá buenas expectativas de éxito en la atención a una invitación de parte del Servicio de Administración Tributaria (SAT) o en la tramitación de un medio de defensa administrativo en contra de un crédito fiscal y/o en la defensa penal ante una querella, en cuanto al fondo del asunto, toda vez que contará con las pruebas que permitan desvirtuar la presunción de inexistencia de la operaciones y demostrar que no hubo engaño como elemento esencial del tipo penal de la defraudación fiscal.
Por el contrario, si de la valoración de la materialidad no se obtiene un grado aceptable de confianza en su conformación, el contribuyente no tendrá buenas expectativas de éxito en la atención a una invitación de parte del SAT y mucho menos en la tramitación de un medio de defensa administrativo en contra de un crédito fiscal o en la defensa penal ante una querella, al menos por lo que se refiere al fondo del asunto. Es cierto que si en la defensa se denuncian y proceden vicios de forma, de competencia, procesales o violaciones a derechos fundamentales, ello resolverá favorablemente el problema pero ya en instancias muy avanzadas donde el futuro personal y patrimonial del contribuyente se estará dejando a errores que puedan cometer el SAT y/o el Ministerio Público en sus actuaciones, lo cual dudo sea aceptable por cualquier involucrado en este problema con mediana sensatez.
Luego entonces, no es descabellado pensar en la corrección espontánea de la situación fiscal del EDO como la mejor opción de solución a su problema porque económicamente puede resultar lo menos oneroso dado que no se pagarían multas aumentadas por la agravante de dar efectos fiscales a comprobantes que ampararon operaciones simuladas; y porque legalmente sería lo más seguro, tanto para la contribuyente como sus accionistas y representantes, toda vez que no se enfrentarían responsabilidades fiscales ni penales. Pero si además de todo esto, tomamos en cuenta que para algunos contribuyentes el efecto económico de la corrección puede mitigarse, la decisión de hacerlo sería mucho más fácil.